Guía del concurso de acreedores y derecho concursal

El derecho concursal: definición

El derecho concursal es una de las ramas más tradicionales del derecho, por regular las situaciones de crisis de las empresas. El objetivo del derecho concursal es ordenar y regular las situaciones especiales de crisis empresarial. Dado que en esos casos una pluralidad de acreedores concurren a la vez sobre el patrimonio de un único deudor. Hoy en día la ley concursal en España no busca liquidar la empresa y sancionar al empresario, sino sobre todo establecer medidas preventivas para no llegar al cierre y la liquidación del patrimonio empresarial. Con procedimientos concursales ajenos a la quiebra, tal y como estableció la Ley 220-2003 de 9 de julio del 2003. De ahí que el derecho concursal se base en los siguientes principios:

1. Universalidad y colectividad en cuanto que la situación de concurso afecta a todos los acreedores del deudor.
2. Igualdad de trato en la medida en se debe de tratar a todos los acreedores igual, a pesar de que algunos pueden tener créditos preferentes al ser acreedores privilegiados.

A pesar de que a veces en la práctica empresarial los procedimientos de concurso se resuelven con acuerdos extrajudiciales, entre el deudor y los acreedores, lo normal es que el derecho concursal sea aplicado por los tribunales de lo mercantil.
Hasta la reforma del 2003 la ley concursal establecía dos tipos de regímenes concursales: el civil y el mercantil, este último estaba dividido:

• Quiebra: solo existía cuando era declarada por un juez, por lo que había unos presupuestos para que se pudiera declarar. Unos de carácter personal, es decir que el deudor fuera empresario. Otros de carácter objetivo, en cuanto a que se diera una situación de insolvencia. Y otros de carácter formal, puesto que hacía falta un acto judicial solicitado por el deudor (quiebra voluntaria) o por los acreedores (quiebra necesaria). Tras la declaración de la quiebra se retiraba al empresario de la administración, siendo sustituido por los síndicos. Personas encargadas por el juez para administrar la empresa y así poder liquidar el patrimonio de forma ordenada, tras haber delimitado la masa activa (el patrimonio del deudor) y la masa pasiva (obligaciones del deudor). Aunque algunas quiebras podían dar lugar a la firma de un convenio con los acreedores donde se rebaja (quita) y/o refinancia (espera) las deudas. Que en caso de ser cumplido haría que la empresa volviera a la situación de normalidad previa a la quiebra.
• Suspensión de pagos: era más utilizada al ser más flexible y menos rigurosa que la quiebra, de hecho a nivel de derecho concursal era más moderna. Además este procedimiento concursal facilitaba la continuidad de la empresa a través de la firma de un convenio para aplazar los pagos a los acreedores. Al igual que en la quiebra, hacía falta unos presupuestos para que se pudiera declarar. De carácter personal, también el deudor debe ser empresario. De carácter objetivo la suspensión de pagos se debía a falta de liquidez no de solvencia. Lo que implicaba que el deudor debía de tener más bienes que deudas. Y además existía un presupuesto formal en cuanto a que la suspensión de pagos la solicitaba el deudor pero la tenía que declarar un juez tras verificar lo dicho por el deudor. En la suspensión de pagos existía una figura denominada interventores, es decir expertos independientes que elaboraban un informe sobre la situación del deudor de cara a calificar la suspensión de pagos como suspensión o quiebra. Además ejercían funciones de supervisión al deudor cuando éste no era inhabilitado por el juez. Tras la declaración de suspensión de pagos por parte del juez se procedía a realizar una junta con los acreedores para exponer el convenio de pago que planteaba el deudor, donde podía haber quita, espera, o ambas. El problema de la suspensión de pagos es que en muchos casos derivaba en quiebra porque la situación patrimonial del deudor era de insolvencia, había problemas para constituir la junta de acreedores, no se aprobaba el convenio por diferencias entre los acreedores y el deudor, o no se cumplía con el calendario de pagos fijado por el convenio.

Normalmente la mayoría de las suspensiones de pagos acababan en quiebras porque los deudores solicitan con demasiado retraso el procedimiento, y las deudas eran muy superiores al activo por lo que se procedía a la liquidación del patrimonio.  Mientras que si el activo era mayor que el pasivo, pero existían problemas de liquidez, el procedimiento concursal de la suspensión de pagos trataba de recuperar la empresa de la situación de crisis puntual. En la práctica el aplicar uno u otro procedimiento normalmente se debía a quién tomara la iniciativa. Si lo hacía el propio deudor normalmente solicitaba el procedimiento concursal de suspensión de pagos, mientras que cuando lo hacían los acreedores solían solicitar la quiebra para así asegurar el cobro de sus créditos a través de la liquidación del patrimonio empresarial. De ahí que para evitar el cierre de empresas que podían ser viables tras un acuerdo con los acreedores, se realizó la reforma del derecho concursal a través de la ley 22-20034.

Ley 22-2003 concursal de 9 de julio

El 9 de julio del 2003 se materializó la tan necesaria reforma de la ley concursal hasta ese momento vigente con la publicación de la Ley 22-2003 en el BOE. El principal cambio que se produjo con la nueva ley concursal fue buscar que las empresa pudieran sobrevivir al procedimiento concursal. Porque hasta el 2003 los procedimientos eran muy largos y la mayoría de las empresas que presentaban la suspensión de pagos estaban en clara situación de quiebra, lo que las llevaba a una liquidación segura. Otro de los objetivos de la reforma concursal de 2003 era agrupar los procedimientos concursales existentes hasta la fecha: suspensión de pagos, quiebra, concurso de acreedores, quita y espera. Para así crear un único procedimiento de cara a reducir la duración y honorarios en abogado concursal.

Sin embargo la ley concursal 22-2003 no estuvo exenta de polémica puesto que supuso la creación de juzgados de lo mercantil. Donde debía de haber un juez especializado en derecho mercantil, que se encargue de todo el concurso de acreedores, incluidos aspectos civiles y laborales. Así con la figura del juez único el procedimiento concursal sería más ágil y eficaz, además de evitar cuestiones de competencia.

La novedad más importante que introdujo la Ley de 9 julio del 2003, sin duda fue el convenio de acreedores. Que se habría en caso de que el deudor no solicitara la liquidación de la empresa.

Máster y postgrado de administrador y derecho concursal

El administrador concursal es una figura que introdujo la Ley 22-2003 y que estaría al frente de la administración. Para poder ser administrador concursal se establecía unos requisitos de 10 años de experiencia en profesiones como abogado, auditor de cuentas, economista, o titular mercantil colegiado. No confundir con el mediador concursal que es una nueva figura dentro del derecho concursal, y que es más un negociador en fase extrajudicial. Para ejercer como mediador concursal es recomendable haber realizado el curso correspondiente.

¿Qué es el concurso de acreedores?

La ley concursal de 2003 establecía dos clases de concurso, al eliminarse el que se había venido denominando como fraudulento:

• El fortuito: no implicará sanción al deudor.
• El culpable: cuando el deudor haya usado documentos falsos o haya realizado alzamiento de bienes. La ley concursal del 2003 estableció que un concursado culpable supone una serie de sanciones al deudor que van desde la inhabilitación para administrar bienes así como tampoco representar o administrar a cualquier persona en un periodo entre 5 y 20 años. Hasta el pago de las deudas con el patrimonio personal en el caso de los administradores de la sociedad. Pasando por la indemnización a los acreedores.

El concurso de acreedores como procedimiento concursal consta de varios pasos:

1. Declaración del concurso por un juez mercantil que se basará en una serie de presupuestos:
   • Subjetivos: que el deudor sea persona física o jurídica.
   • Objetivos: que exista una situación de insolvencia, esto es que el deudor no cumpla de forma integra y puntual con las obligaciones exigibles contraídas con sus acreedores. Por ello la declaración puede ser realizada por el deudor de forma incluso preventiva, o por el acreedor siempre y cuando pruebe la situación de insolvencia. Por ejemplo con una demanda judicial que demuestre que ha intentado el cobro de sus créditos; o mediante pruebas admitidas en derecho concursal que justifiquen que el deudor ha dejado de pagar a sus acreedores (en especial Hacienda y Seguridad Social), o que está malvendiendo su patrimonio.
   • Formales: para iniciar el procedimiento de concurso de acreedores tiene que haber una petición de declaración de concurso. Que puede ser voluntaria si la realiza el propio deudor, o necesaria si la realizan los acreedores.
2. Desarrollo del concurso de acreedores: una vez que se ha tomado la decisión por parte del juez tendrá que designar a la administración concursal, lo que sería el equivalente a los síndicos en la quiebra o el interventor en la suspensión de pagos. Es decir un órgano técnico que servirá de apoyo para el desarrollo normal y correcto del concurso de acreedores. La administración concursal estará compuesta por tres miembros: un abogado con un mínimo de 5 años de experiencia; un auditor de cuentas, economista, o titulado mercantil con al menos 5 años de experiencia; y un acreedor seleccionado entre todos los del deudor. La administración concursal se encargará principalmente de las siguientes tareas: elaborar un informe sobre la situación del deudor, redactar la lista de acreedores, realizar un inventario de los bienes del deudor, evaluar las diferentes propuestas de viabilidad para superar la crisis empresarial, y establecer un plan de liquidación ordenado del patrimonio en el caso de que el deudor no pueda solventar la situación de concurso de acreedores.
3. Efectos del concurso de acreedores: una vez que se declara el concurso de acreedores y dependiendo de la calificación del mismo por parte del juez, se derivarán unas consecuencias u otras sobre los acreedores, que se deberán de integrar todos en una masa pasiva para realizar cualquier tipo de acción. También habrá consecuencias sobre los contratos vigentes, que en principio serán mantenidos salvo que exista posibilidad de impagos. Consecuencias sobre determinados actos previos, en especial para eliminar operaciones de compraventa y similar por parte del deudor a familiares y amigos. Y en especial la calificación del concurso tendrá consecuencias para el deudor:
   • Si el concurso de califica como voluntario el deudor mantendrá sus facultades para administrar su patrimonio, estando supervisado y sometido a la administración concursal. Puesto que la actividad de la empresa no se suspende por la situación de concurso, para así aumentar las posibilidades de salir de la situación de crisis que provoco el procedimiento concursal.
   • Si el concurso de califica como necesario el deudor perderá sus facultades para administrar su patrimonio, y será sustituido por la administración concursal. Aunque en el caso de las personas jurídicas, el deudor podrá asistir a las reuniones del consejo de administración.
4. Resolución del concurso de acreedores: el procedimiento concursal atraviesa por varias fases durante su desarrollo con el objetivo de recuperar la viabilidad:
   • Fase común: es una fase que se produce siempre, puesto que tiene como objetivo conocer la situación del deudor. Para ello la administración concursal realiza un informe para saber la situación real del patrimonio.Es decir cuál es el activo total, bienes y derechos, de cara a afrontar las deudas del pasivo. Lo que da lugar a la determinación de la masa activa y pasiva al ordenar los créditos de los acreedores entre ordinarios, privilegiados (aquellos garantizados con hipotecas y los salarios de los trabajadores), y subordinados. Siendo los privilegiados los que cobrarían primero y los subordinados, al ser multas, los últimos.
   • Fase de convenio: es una fase cuyo objetivo es llegar a un acuerdo con los acreedores, estableciendo una quita (es decir una rebaja de máximo la mitad del crédito) y un aplazamiento de la deuda (de máximo 5 años). Las formas de alcanzar un convenio con los acreedores son: a través de una adhesión adscrita, es decir que el convenio es válido para todos si al menos la mayoría de los créditos votan a favor. O mediante la junta de acreedores donde la masa pasiva discute y vota por mayoría las propuestas de convenio.
   • Fase de liquidación: se produce cuando el deudor no puede cumplir y pagar el convenio, por lo que éste se frustra. En esta fase del procedimiento concursal se harán líquidos los bienes y derechos del deudor mediante la liquidación de la masa activa de forma ordenada para conseguir el máximo valor de mercado conforme a un plan fijado por la administración concursal.

El mediador concursal: requisitos y definición

La mediación concursal es un procedimiento no judicial voluntario y confidencial que tiene como objetivo ayudar a resolver conflictos. Es decir que las partes trabajan con un mediador para resolver una disputa relacionada con la falta de pago de una o varias deudas. Es un procedimiento más flexible y por lo tanto menos costoso que el tradicional concurso de acreedores, un procedimiento judicial mucho más largo y que está atascando los juzgados debido a la crisis económica y financiera.

El mediador concursal es una nueva figura dentro de los procedimientos de concurso de acreedores. Diferenciada de la ya tradicional administración concursal, y que tiene como función ser el mediador entre el deudor y los acreedores de cara obtener un acuerdo extrajudicial. Para ello más que mediador podríamos decir que sus funciones son más de negociador o conciliador entre partes. El mediador concursal se centra en la disputa y en buscar una solución beneficiosa para ambas partes, las cuales intervienen en el proceso de mediación. Para ello tiene que seguir los principios de neutralidad, imparcialidad, voluntariedad, confidencialidad, eficacia, buena fe, y transparencia. Este acuerdo de mediación extrajudicial tiene como objetivo asegurar la viabilidad del deudor para que pueda mantener su actividad profesional o empresarial. Cuando el deudor es persona física sin actividad empresarial, las funciones del mediador concursal pueden ser asumidas por el notario que incoa, es decir que inicia, el expediente concursal. También el Real Decreto Ley 1/2015 establece que las Cámaras de Comercio puedan realizar las funciones de mediador concursal cuando se le haya dirigido la correspondiente solicitud por parte de un deudor persona jurídica o física con actividad empresarial.

Sin embargo la mediación concursal tiene unos problemas puesto que durante la tramitación del procedimiento extrajudicial no hay limitación de las facultades de administración y libre disposición del deudor. Lo que da pie a seguir incurriendo en gastos que incluye conlleven a la liquidación anticipada del patrimonio del deudor. Lo que genera cierta inseguridad a los acreedores. Y más teniendo en cuenta que se suspende la ejecución de los créditos, mediante la notificación a los registros correspondientes (civil y de resoluciones concursales, por ejemplo). Sin embargo los créditos públicos no se suspenden automáticamente sino que es necesario pedir los aplazamientos correspondientes.

En cuanto a la retribución del mediador concursal el Real Decreto Ley 1/2015 de segunda oportunidad, establece que será de un 50% si el deudor es persona física sin actividad empresarial o del 70% si el deudor es empresario (sea persona física o jurídica) de la retribución reconocida de un administrador concursal en la fase común del concurso de acreedores. Estableciéndose un complemento de un 0,25% del activo total, en caso de que el acuerdo extrajudicial sea aprobado.

Fresh start en derecho concursal: deudas de personas físicas y segunda oportunidad

En Estados Unidos el derecho concursal establece la posibilidad del denominado fresh start o segunda oportunidad, que estable que los deudores concursales que cumplan unos requisitos puedan cancelar la totalidad de las deudas tras la liquidación concursal, tanto si se pueden pagar con el patrimonio como si no. Una solución rápida y eficaz al endeudamiento y la insolvencia de particulares. Ofreciendo un plan de pagos para poder dar una segunda oportunidad real que evite la exclusión social. Sin embargo en España la Ley Concursal no se ha preocupado mucho del concurso de acreedores de personas físicas, y por lo tanto en el derecho concursal español no se recoge una fórmula real de que permita que las personas físicas y autónomos puedan librarse de las deudas, discharge en su término anglosajón, y así volver a realizar una actividad económica en el mercado, fresh start en su término anglosajón. Algo que sí que está recogido en otras normas del derecho concursal europeo. A pesar de ello la reciente regulación a través de la Ley de Segunda Oportunidad publicada en el BOE, está muy lejos de ofrecer resultados como los de países de nuestro entorno. Puesto que por ejemplo, los procedimientos acogidos a la segunda oportunidad no superan el centenar a diferencia de otros países vecinos, como Francia donde superan los 400.000 procedimientos.